To je základní otázka, o které bych dnes rád hovořil. Před několika dny jsem na rozhlasové stanici ČRo6 řekl: "Protože ombudsman nebo ombudsmanka má mimo jiné zásadní kompetence k moci soudní, neboť může mimo jiné podávat návrh na kárná řízení soudců obecných soudů, dnes dodávám konkrétně předsedů a místopředsedů, které v krajním případě by mohlo končit i zánikem soudcovské funkce, vysoké právní vzdělání a zkušenost by měly být předpokladem pro výkon této funkce."

Na tuto mou repliku reagovali pánové Tomáš Langášek, generální sekretář Ústavního soudu a Jan Komárek, doktorand práv a stážista Ústavního soudu, a prohlásili, že funkce soudce je ze zákona neslučitelná s funkcí ombudsmana.

Nejsem sice právník, ale vycházím z obecné zásady, že právo musí být logické a pro občany zcela pochopitelné, protože jinak se stává nedůvěryhodné. Totéž platí o všech rozsudcích či nálezech soudů. Pokud tomu tak není, ztrácí justice prestiž. Pro občana vyloučení soudců z funkce ombudsmana, nebo alespoň pro mě, abych nehovořil za ostatní, je stejně absurdní jako apriorní vyloučení pilotů z práce v úřadu pro vyšetřování leteckých katastrof. Nehledě na to, že by se zřejmě musel ústavní soud zpětně vypořádat se zvolením Otakara Motejla do funkce ombudsmana, jak připomínají někteří právníci.

Je-li možné ale takto vykládat zákon, musí každého přemýšlivého člověk napadnout, že je špatný buď zákon, nebo jeho výklad, a to byl důvod, proč jsem se v závěru komentáře podivil nad tím, že akademická obec k takovému závěru mlčí a nevyvolá nad ním veřejnou odbornou debatu. Místo debaty se však ozvali jen ti, co mají v popisu práce hájit názory svého úřadu. Už jen tato skutečnost ukazuje na to, že právní akademická obec není úplně v pořádku.

Od profesora Vladimíra Klokočky, jako spoluautora ústavy, vím, že to byl právě Ústavní soud, který ve vztahu ústavních principů a norem nižší právní síly, tedy zákonů, po vzoru německého ústavního soudu, se přihlásil k doktríně o prozařování ústavně chráněných hodnot a principů celým právním řádem, a nikoliv tedy k izolované interpretaci zákonů.

Právní pozitivizmus či možná přesněji, jak o tom dnes hovoří často Ústavní soud ČR, právní formalismus, měl svou historickou funkci a jak připomíná pan Tomáš Langášek i za totality sehrál pozitivní roli, nicméně Evropa se po vzoru Spojených států vydala jinou cestou. Lze proto říci, že i Listina základních práv a svobod, která se přijetím Lisabonské smlouvy stala dle článku šest Smlouvy o Evropské unii součástí primárního evropského práva, dala přednost obecným principům a hodnotám, když v článku 49 sice zakotvuje pravidlo, jak říkáají právníci: není trestu bez zákona, ale hned vzápětí počítá s potrestáním jednání a opomenutí, která jsou trestná podle obecných zásad právních, nikoliv tedy jen podle zákona. Proto lze říci, že formalismus v historii neobstál, neboť ve jménu a v souladu se zákonem bylo odsuzováno mnoho nevinných obětí, jak během fašistické, tak komunistické diktatury. A to je hlavní důvod, proč se s právním formalismem Evropa rozešla.

Jan Komárek v polemice s mým předešlým komentářem v Lidových novinách ještě tvrdí, že profesor Herbert Hart z Oxfordu je představitel dominantní pozitivistické (tedy formalistické) linie, která v Evropě dodnes přetrvává, a to se mi zdá už jen jako účelová konstrukce na hranici lži. Moderní převládající doktrína v Evropě, jak zdůrazňoval často profesor Vojtěch Cepl, ale i profesor Jiří Přibáň z univerzity v Cardiffu, který překlad Hartovy knihy Pojem práva odborně revidoval, totiž pracuje s pojmem skepse o normách, a to je právě termín profesora Harta, který prosadil ústupek formalismu. Říká se o něm, že je to poslední velký pozitivista, ale je to taky on, kdo tvrdí, že pravidla lidského chování se nedají přesně artikulovat a že je tudíž nejlepší, jsou-li uspořádány do hierarchie, na jejichž vrcholu jsou principy a soudci mají dostatek volnosti pro interpretaci. Jak někde připomněl profesor Jiří Přibáň: "I pozitivista Hart ve svém slavném eseji k výročí americké revoluce poznamenal, že v současnosti se proti klasickému pozitivismu prosadila morálně hodnotová interpretace práva, jak ji založila právě americká občanská revoluce." Tím se ale dotýkáme staré distinkce mezi literou a duchem zákona. U nás stále přetrvává představa, jak říkal profesor Cepl, že se dá všechno napsat a že právo je jen to, co je napsané. Ústavní principy musí prozařovat celý právní řád a mají vždy přednost před všemi ostatními právními pravidly: tento rozměr našemu právnímu myšlení stále chybí, a to je to, co nás od staré Evropy dělí.

Psáno pro ČRo6