Ústavní zvyklosti sem, ústavní zvyklosti tam ... aneb co to vlastně je a jak to funguje. Psáno pro Lidové noviny.

"Pojem ústavní zvyklosti je naprosto idiotský, protože kdyby to byly opravdu ústavní zvyklosti, tak by nějakým způsobem byly zakotveny v ústavě. Jsou to jenom zvyklosti. Prezident, byť přímo zvolený, nemůže měnit ústavu, ale má samozřejmě svaté právo měnit zvyklosti, které nejsou zakotveny v ústavě" – řekl Miloš Zeman. Má i nemá pravdu. Ústavní zvyklosti existují, není to idiotský pojem. To, že si je někdo plete s ústavním obyčejem, je věc druhá.

Zvyklosti

Všechno to, co dodržujeme a pravidelně opakujeme, aniž bychom museli, protože je to pro nás z nějakého důvodu nutné, výhodné, baví nás to či bychom se prostě jen cítili nesví či vyčlenění, kdybychom to nedodrželi, to všechno jsou zvyklosti. Asi nejsamozřejmější zvyklostí je pro každého z nás jazyk, jeho struktura a slovní zásoba. Dále běžná zdvořilost – první zdraví muž ženu, mladší staršího, a tak podobně. Zvyklostmi jsou i pomlázka, Ježíšek či štědrovečerní kapr. Zvyklost ale má jednu poměrně zásadní vlastnost: není právně závazná. Nic mne formálně nenutí dodržovat velikonoční či vánoční zvyky, mluvit tak, aby mi ostatní rozuměli či být zdvořilý k ženám a starším. Mimochodem, právě v tom je kouzlo zvyklostí, že je dodržujeme spontánně, dobrovolně, bez přinucení.

Obyčej

Na rozdíl od zvyklostí obyčej právně závazný je – obyčej je právní norma. Obyčej je fakticky suma právně vynutitelných zvyklostí. Snad právě proto se v právním slova smyslu tento pojem vždy používá jen v jednotném čísle, stejně jako jiná látková podstatná jména.
Aby nějaké chování smělo být uznáno za součást obyčeje, musí splňovat dva základní znaky:

První podmínkou je usus longaevus, dlouhodobá tradice. Dlouhodobost samozřejmě není nikde vymezena, posuzuje se případ od případu a také v závislosti na tom, jak často dochází k opakování: logicky se mnohem rychleji vyvine zvyklost týkající se nějaké každodenní činnosti než zvyklost, která se pravidelně opakuje jednou ročně či dokonce každých několik let. Stručně řečeno, obyčej musí být zvyklostí.

To, že je něco zvyklostí, ještě nestačí k tomu, aby to bylo součástí právního obyčeje. Druhou nezbytnou podmínkou je opinio necessitatis. To znamená, že musí panovat obecné povědomí o tom, že daná zvyklost je právně závazná. Nestačí tedy, aby o právní závaznosti zvyklosti byli přesvědčeni ti, kdo z ní mají nějaký prospěch, ale musí o ní být přesvědčeni i ti, pro které je naopak nějak nevýhodná.

Od obyčeje k psanému právu

Obyčej vzniká a vyvíjí se spontánně – není zde žádný zákonodárce, který by jej vymyslel a určil. Obyčej je ta nejprimitivnější forma práva – primitivní nikoli v hanlivém slova smyslu, ale ve smyslu prapůvodní, počáteční, jednoduchá. Obyčej je velmi konzervativní – konzervativní ve smyslu stabilní, nepružný. Obyčej je často vágní, málo konkrétní. A konečně, obyčej odporuje principu právní jistoty: K tomu, abychom definitivně věděli, zda nějaká zvyklost je či není právně závazná, potřebujeme výrok nějakého soudce, a ten vždy získáme až ex post.

To všechno jsou důvody, proč se vždy nakonec objeví nějaký autoritativní zákonodárce, který obyčej začne nahrazovat psaným právem, zákonem. Zákon nevzniká spontánně, ale určuje se předem, tak, aby každý předem věděl, co se smí a co se nesmí a za co bude případně sankcionován. Tím, že je zákon připravován účelově, konstruktivisticky, invenčně, tím, že jen nereaguje na to, co je či bylo, ale může i předvídat situace, které zatím nenastaly, může být konkrétnější a preciznější.

Psané právo je také mnohem pružnější – netřeba čekat, až se nějaká norma spontánně vyvine, prostě se taková norma „nadekretuje“ – přít se v takovém systému můžeme už jen o to, kdo má být zákonodárcem.

Zákonodárce zpravidla začne tím, že jen sepíše a kodifikuje stávající obyčej a posvětí jej svou autoritou. V zájmu právní jistoty, aby se nikdo nemohl vymlouvat, že nevěděl ... prosté a surové „pachatel měl vědět“ nahrazuje sofistikovanější a uživatelsky vstřícnější „pachatel měl možnost vědět“. Vedle takového zákona může dál existovat a vyvíjet se i obyčej, ale ne věčně. Může existovat jen do doby, než přijde nějaká revoluce, nějaké volání po změně, po zbourání „starých model“ a jejich nahrazení něčím novým. V ten moment se obyčej stává překážkou, překonatelnou jen tím, že se psané právo postaví nad obyčej a zruší jej. V tu chvíli zákon obyčej nekodifikuje, ale boří. Psané právo vítězí nad obyčejem.

Obyčej vždy předchází psanému právu, je klíčovou součástí různých domorodých právních systémů, byl součástí všech středověkých právních systémů v Evropě. Není vůbec náhodou, že tzv. kontinentální systém striktně psaného práva vznikl počátkem 18. století ve Francii. Stejně tak není náhodou, že obyčeje jsou dodnes uznávány jako doplňkový pramen anglosaského práva. Není náhodou, že obyčej je dodnes pramenem kanonického práva. Konečně, není náhodou, že obyčej je dodnes pramenem mezinárodního práva, a není ani náhodou, že to se jej v posledních zhruba sto letech snaží postupně zbavit cestou psané smluvní kodifikace.

Obyčej v kontextu psaného práva

Již nyní se vnucuje odpověď na otázku, jaký tedy může mít obyčej místo v systému psaného práva, ve státě, který chce být státem právním. Může mít význam jedině doplňkový. Nesmí jít proti psanému právu, ale může jej zpřesňovat. Uvedu šílený příklad: Představme si, že by nějaký zákonodárce vydal zákon, že všechny ženy smějí nosit jen červené šaty. Co to znamená, červené šaty? - budou se ptát ženy. Co oranžová? Fialová? Světle fialová? Časem se může vyvinout obyčej, že karmínové a vínově rudé šaty jsou dovoleny, ale jasně oranžové nebo růžové už ne. Ale nesmí se vyvinout obyčej, který by povolil modré šaty nebo zakázal krvavě rudé šaty, to už by bylo daleko za hranou zákona.

Tlustá čára

Může tedy v České republice existovat ústavní obyčej? Neměl by, nemá tady tradici – jsme zemí kontinentálního, nikoli anglosaského či kanonického práva.

Pokud existenci obyčeje připustíme, pak může fungovat jen v mezích psané ústavy, nesmí ji stavět na hlavu. Nesmí třeba konstruovat prezidentovu povinnost ratifikovat mezinárodní smlouvy, když podle Ústavy jde o jeho právo.

Ale ten hlavní, klíčový problém je dnes jinde. Dnes tu žádné ústavní zvyklosti ani ústavní obyčej nemůže existovat především proto, že přímá volba prezidenta je nejrazantnější ústavněprávní změnou od roku 1918 a zcela změnila systém dělby moci a kontext, ve kterém má být Ústava aplikována. Zatímco dřív tady bylo jedno jediné centrum moci odvozené přímo z voleb, totiž Parlament, a teprve od Parlamentu odvozovali svou legitimitu prezident a vláda, dnes jsou tu taková centra moci dvě, navzájem si sobě rovná a konkurující si: jedním zůstává Parlament, druhým se stal přímo volený prezident. Jen díky tomu, že zůstala zachována odpovědnost vlády Sněmovně, posunuli jsme se pouze k systému poloprezidentskému, velmi blízkému francouzskému modelu, nikoli rovnou k systému prezidentskému. Přímá volba tak udělala velmi tlustou čáru za všemi dosavadními „zvyklostmi“.



(vyšlo 13. července 2013 v LN, v rubrice Horizont, pod názvem "Volání po obyčeji, který u nás nemá tradici")